La procédure concurrentielle avec négociation est la procédure par laquelle un pouvoir adjudicateur négocie les conditions du marché public avec un ou plusieurs opérateurs économiques autorisés à participer aux négociations. Le pouvoir adjudicateur doit pouvoir justifier que les conditions de recours à ces procédures, qui doivent s'interpréter strictement, sont remplies. A défaut, le marché est entaché d'une nullité que le juge est tenu de soulever d'office. Les hypothèses de recours à la procédure concurrentielle avec négociation
La décision du Conseil d'État n°440575 du 7 octobre 2020, rendue à propos d'une procédure conduite en application de l'ordonnance du 23 juillet 2015 et du décret du 25 mars 2016, illustre le risque du recours à une procédure formalisée – la procédure concurrentielle avec négociation donc – hors des possibilités limitativement offertes aux acheteurs publics par l'article 25-II du décret n°2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, qui disposait que:
» II.
Procédure Concurrentielle Avec Négociations
Procédure avec négociation au sens du code de
la commande publique
La procédure avec négociation est la
procédure par laquelle
l'acheteur négocie les conditions du marché avec un ou plusieurs
opérateurs économiques. (Source:
Article
L. 2124-3 du Code de la commande publique)
La procédure avec négociation est une
procédure
formalisée par laquelle
opérateurs économiques. Les règles et les conditions de recours à
cette procédure sont différentes selon que l'acheteur est un pouvoir adjudicateur
ou une entité adjudicatrice. Les
pouvoirs adjudicateurs ne peuvent
passer leurs marchés selon la procédure avec négociation que dans
six cas énumérés et strictement encadrés. Par contre les
entités adjudicatrices peuvent y
recourir librement. Dans le
code de la commande publique la procédure avec négociation
remplace la
procédure concurrentielle avec négociation
et la
procédure négociée avec mise en concurrence préalable
visées à l' article 42
de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés
publics.
Dans quel cadre l'acheteur public peut-il faire une procédure concurrentielle avec négociation (PCN)? D'abord, et par définition, avant ce petit changement datant du 23 juillet 2015 (mais le décret est passé un an après, le 25 mars 2016), il n'y avait pas officiellement de négociation lors de l'attribution d'un marché public. L'Etat – ou l'acheteur public – proposait, et les candidats s'alignaient. Cependant, tous les marchés n'étant pas aussi simples à définir, dans certains cas (on va les voir), une négociation s'avère nécessaire. Des critères parmi les documents de consultation – ce qu'on appelle les exigences minimales – nécessitent des changements car ils ne sont pas aisément quantifiables au départ. Un marché avec des inconnues
Cela dit, l'acheteur n'est pas obligé de passer par une telle procédure. Dans les documents de consultation, ce choix doit être clairement stipulé: négo ou pas négo. Dans le cas qui nous intéresse – négo – il faut savoir qu'elle ne peut pas porter sur les éléments constitutifs du marché, qui eux ne bougent pas – les exigences minimales, le prix par exemple –, mais sur des éléments secondaires, on pense au délai.
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