Rappelons-nous, d'autre part, que les juridictions répressives ont pu considérer que tombaient sous le coup de l'article 432-14 du code pénal certains manquements aux règles de publicité et de mise en concurrence non clairement et précisément énoncés par les textes mais découlant de l'interprétation des « principes généraux » [4] du droit de la commande publique, que sont l'égalité de traitement, la liberté d'accès et la transparence [5]. Cela étant, par un arrêt du 19 décembre 2019 [6], la Chambre criminelle de la Cour de cassation a considéré que cette disposition n'était ni contraire à la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen ni aux articles 34 et 37 de la Constitution dès lors, notamment, que le législateur a défini lui-même les caractéristiques essentielles du comportement fautif de nature à engager la responsabilité pénale. En outre, la modification textes applicables en matière de passation des marchés public n'est pas de nature à influer sur la définition du délit de favoritisme puisque, l'article 432-14 du code pénal, support légal de l'incrimination n'est pas modifié.
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Les fonctionnaires encourent au surplus une amende si l'octroi d'un avantage injustifié a entraîné un préjudice pour le Trésor public (article L. 313-6 du Code des juridictions financières). Délit de favoritisme: caractérisation de l'infraction
Comme toute infraction, le délit de favoritisme comprend un élément matériel et un élément intentionnel.
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Au plus tard le 1 er avril 2016, les atermoiements judiciaires seront balayés par l' ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015, relative aux marchés publics. Cette dernière fusionne, tout en les abrogeant, le Code des marchés publics et l'ordonnance de juin 2005. L'article 9 de l'ordonnance marchés publics énonce que « les acheteurs publics ou privés soumis à la présente ordonnance sont les pouvoirs adjudicateurs (…) définis [à l'article 10] ». Quant à l'article 10 de l'ordonnance de 2015 il fusionne, tout en en simplifiant la formulation, l'article 2 du Code des marchés publics et l'article 3 de l'ordonnance de juin 2005.
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Dernière mise à jour: 4/02/2012
L'avantage peut avoir été accordé au bénéficiaire d'un marché, ou à un tiers (un parti politique par exemple). Un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires garantissant la l iberté d'accès et légalité des candidats dans les marc hés publics et les dél é gati ons de service public
L'acte doit donc contrevenir aux règles de la commande publique. Élément intentionnel de l'infraction
La négligence ou l'imprudence ne suffisent pas à caractériser le délit de favoritisme. Cependant, l'intention est vite prouvée: il suffit que l'auteur ait méconnu les règles en vigueur en connaissance de cause. Le mobile est indifférent: il n'est pas besoin de prouver l'intention de favoriser une entreprise, de s'enrichir personnellement, ou de favoriser un membre de sa famille. Les conséquences sont également indifférentes: peu importe l'existence d'un préjudice pour la collectivité ou le Trésor public. Le juge déduira l'élément intentionnel de la gravité des faits, du nombre de manquements relevés, de la personnalité de l'auteur (sa formation, son grade et son ancienneté).
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