30 juin 2010
Quelle est l'incidence d'un rapport de carence sur la durée du mandat de commissaire? Pour répondre à la question, l'ICCI réfère au Vademecum Tome I: Doctrine (Bruxelles, Ed. Standaard, 2009, p. 611 et 612) de l'IRE, qui traite la même situation et qui stipule:
« Un confrère se trouve dans la situation suivante: l'organe de gestion de la société où il exerce la fonction de commissaire omet de convoquer l'assemblée générale, et ni les comptes annuels ni le rapport de gestion ne sonarencet disponibles. Le confrère établit donc un rapport constatant la carence. La question posée à la Commission juridique est la suivante: dans quelle mesure le commissaire peut-il considérer que son mandat est achevé, compte tenu du fait que le terme de trois ans pour la durée du mandat est écoulé? D'abord, la Commission juridique souligne que le rapport de carence doit acter clairement qu'il y a eu infraction au Code des sociétés [(et des associations)]. Il faudra mettre en évidence la sanction pénale prévue à l'article 128, alinéa 1 er du Code des sociétés [ / article 3:45, alinéa 1 er du Code des sociétés et des associations] à l'encontre des administrateurs ou des gérants qui n'ont pas soumis les comptes annuels à l'assemblée générale six mois après la clôture de l'exercice comptable.
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Questions: Si le rapport de carence ne doit pas être publié? Que peut-on faire à partir du moment où l'information financière existe mais qu'il est impossible de la vérifier n'ayant pas accès à cette dernière? A part avertir la société, ses gérants et le tribunal de commerce pour les faire changer d'avis, on ne voit pas ce qu'on pourra faire. Doit-on émettre une absence d'opinion au sein d'un rapport alors qu'on n'a aucun élément qui permet de porter un jugement sur ces comptes? Tout d'abord, il paraît utile à l'ICCI de rappeler que de manière générale, la cessation du dépassement des critères de nomination d'un commissaire n'est pas considérée comme juste motif dans le cadre de la révocation du commissaire telle que régie par l'article 135, § 1er du Code des sociétés/ 3:66, §1er du Code des sociétés et des associations. Le fait de ne plus dépasser les critères ne peut donc sortir des effets pour la nomination du commissaire que si la situation perdure au terme de la période de trois ans.
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Dans les entreprises de plus de 20 salariés, l'employeur informe les salariés de l'obligation de réaliser des élections professionnelles et annonce la date du 1er tour. Une partie des modalités de l'organisation des élections professionnelles sont alors négociées au sein d'un protocole d'accord préélectoral entre l'employeur et les organisations syndicales. Ce protocole d'accord préélectoral permet de définir les modalités du vote, les différents collèges de candidats ainsi que les conditions dans lesquelles les candidats peuvent se présenter. Le 1er tour est réservé aux candidats adhérents d'organisations syndicales. Si aucun candidat ne se présente au premier tour, un 2d tour est organisé et cette fois-ci les candidatures sont libres. Si aucun candidat ne se présente de nouveau au 2d tour alors un PV de carence est rédigé par l'employeur. Attention Un PV de carence peut être rédigé même s'il y a eu des candidats au 1er tour. Pour cela il faut qu'il y ait eu dans un premier temps, lors de ce 1er tour, une participation inférieure à 50% des votants.
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Pour les rapports, le principe de base est le suivant: ils doivent être émis et datés du jour de la fin des travaux du commissaire aux comptes (et postérieurement à l'arrêté des comptes par l'organe compétent pour les rapports sur les comptes annuels ou consolidés). Le Code de commerce ou les statuts fixent, de leur côté, des dates limites pour la mise à disposition des rapports du commissaire aux comptes aux actionnaire ou associés. Les délais légaux (Code de commerce) varient selon les formes juridiques. Dans la SA, il est de 15 jours précédant la date de réunion de l'assemblée, ce délai s'étendant à 21 jours pour la SA dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé (article R 225-73-1 du Code de commerce). Pour la SARL, il convient de distinguer un délai de 15 jours doit être respecté (article R 223-18 du Code de commerce) et l'EURL pour laquelle l'article R 223-25 du Code de commerce dispose que le rapport du commissaire est adressé à l'associé unique non gérant un mois au moins avant l'expiration du délai prévu pour l'approbation des comptes (par exemple pour une EURL clôturant le 31 décembre N, l'associé unique a jusqu'au 30 juin N+1 pour approuver les comptes et le rapport du commissaire doit lui être adressé avant le 31 mai N+1).
Pour la SA, la SAS et la SARL, le défaut d'établissement pour chaque exercice des comptes annuels (et le cas échéant des comptes consolidés) est sanctionné pénalement (L 242-8 du Code de commerce pour la SA et la SAS et L 241-4 pour la SARL). Toutefois la CNCC, dans sa réponse 2012-118 publiée au bulletin de septembre 2013, rappelle qu'aucun délai n'est attaché à ce défaut d'établissement et qu'en conséquence on ne peut pas clairement définir à partir de quand il y a défaut d'établissement. elle précise dans cette réponse que la constitution du fait délictueux déclenchant l'obligation de révélation au procureur de la République relève du jugement professionnel du commissaire aux comptes, au regarde notamment d'un éventuel délit d'obstacle à sa mission. La réponse présente également dans un tableau de synthèse applicable à la SA et à la SAS, les textes applicables à l'établissement des comptes et à leur approbation ainsi que es point de départ de la constitution de l'irrégularité et/ou du fait délictueux.
Détail des documents (les dates mentionnées correspondent à une entité clôturant ses exercices au 31 décembre):
Situation ARDPE (Actif Réalisable et Disponible et Passif Exigible) correspondant aux créances (valeurs nettes) et aux dettes dont les échéances sont à moins d'un an et aux disponibilités au 1er janvier (dans les quatre mois) puis au 30 juin (au 31 octobre au plus tard) (document rétrospectif); ce document permet d'apprécier la situation financière à court terme de l'entreprise, et notamment sa capacité à poursuivre son exploitation. Tableau de financement au 31/12/N-1 comparé au N-2 (document rétrospectif établi dans les quatre mois); ce document décrit les modalités de financement des différents besoins à partir des ressources disponibles de l'entité. En l'absence de modèle obligatoire, l'entreprise pourra utiliser notamment les modèles de tableau de financement proposés par le PCG (tableau d'emplois et ressources) ou par l'OEC (tableau de flux de trésorerie). Résultat prévisionnel de l'exercice comparé au N-1 (document prospectif établi dans les quatre mois puis mis à jour au 31 octobre au plus tard); la mise à jour de ce document tient compte des données réelles du 1er semestre et actualise le cas échéant les hypothèses de calcul du second semestre.
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